L’actu juridique de nos marchés avec Maître Rayssac :
LE DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE ET L’OBLIGATION DE « PUBLICITE ADAPTEE »

L’année 2006 a vu la consécration de la transposition des directives européennes en matière de droit de la commande publique au travers de deux textes majeurs.
D’une part, la 3ème réforme du Code des marchés publics a été réalisée par l’entrée en vigueur du Décret du 1er Août 2006, applicable au 1er septembre 2006.
D’autre part, et de façon plus discrète, l’ordonnance du 6 juin 2005 « applicable aux marchés passés par les personnes publiques et privées non soumises au CMP », et son décret d’application du 30 décembre 2005 sont entrés en vigueur en Janvier 2006.

Ces deux textes achèvent la transposition de ce qu’il convient désormais d’appeler le droit communautaire de la commande publique.

Si le champ d’application du Code des marchés publics ne pose guère d’incertitudes en s’appliquant aux marchés publics passés par l’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics, en revanche le champ d’application de l’ordonnance du 6 juin 2005, qui concerne la notion plus générale de « pouvoir adjudicateur » est plus difficile à cerner, et s’applique à de nombreuses autres structures qui étaient jusqu’à présent dispensées de toute obligation pour leurs achats.

Le présent article de synthèse vise ainsi à rappeler les grandes lignes de chaque texte, et notamment le rôle majeur de la publicité des marchés publics, qui constitue l’une des principales obligations des procédures.

I – LE CODE DES MARCHES PUBLICS 2006 ET LA REAFFIRMATION DE L’OBLIGATION DE PUBLICITE ADAPTEE

Le décret du 1er Août 2006, portant nouveau code des marchés publics, réaffirme, en son article premier, les principes fondamentaux du droit de la commande publique. Ces principes sont la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

En outre, le CMP 2006 consacre l’utilisation de la « procédure adaptée », et apporte certaines précisions sur ses modalités de passation. Les marchés publics de fournitures et de services peuvent désormais être passés soit selon une procédure adaptée lorsque le seuil ne dépasse pas 210 000 Euros hors taxes par famille homogène, soit selon une procédure formalisée au delà de ce seuil.

De nombreux « pouvoirs adjudicateurs » commencent aujourd’hui à percevoir, après certaines hésitations et certaines réticences, l’intérêt de ces marchés à procédure adaptée.

Contrairement à l’appel d’offres, ces marchés ne sont soumis à aucune contrainte spécifique en terme de formalisme ou même de procédure, et les acheteurs sont donc invités, dans la mise en œuvre de cette procédure, à respecter les principes fondamentaux précités.

Au-delà de certaines interrogations persistantes relatives aux notions de « publicité adaptée », il importe surtout de préciser le principal intérêt du MAPA qui réside, outre la simplification de la procédure, dans la rencontre et la négociation que l’acheteur peut engager avec chaque fournisseur.

L’un des principaux reproches formulés par les acheteurs à l’encontre de l’appel d’offres, était précisément l’absence de toute négociation entre l’acheteur et le fournisseur, et il était par conséquent souvent difficile d’établir une véritable adéquation entre l’offre et la demande.

Depuis l’entrée en vigueur du nouveau code, même si la négociation doit être maniée avec une grande prudence et une grande rigueur en matière d’égalité de traitement des candidats, de transparence et de traçabilité, la négociation constitue un formidable outil mis à la disposition de l’acheteur pour optimiser l’achat public.

S’agissant de la procédure, le Code 2006 rappelle que les MAPA sont essentiellement gouvernés par le respect des principes généraux de la commande publique, à savoir la liberté d’accès, l’égalité de traitement des candidats, et la transparence des procédures.

Si la procédure ne semble plus poser de questions, en ce sens qu’elle est souvent inspirée des procédures formalisées, on constate cependant que de nombreux acheteurs continuent à s’interroger sur le degré de publicité nécessaire pour assurer le respect de ces principes.

A cette question précise, force est de constater qu’il n’existe aucune réponse concrète, dans la mesure où l’article 28 dispose précisément que ces modalités doivent être mise en œuvre en considération de l’objet et du montant du marché.

En outre, les interrogations subsistent d’autant plus que le juge administratif est peu intervenu dans les contentieux des MAPA, et qu’en revanche, les rares décisions de justice existantes ont sanctionné des marchés pour lesquels la publicité était jugée insuffisante.(1)

C’est donc dans ce contexte, et dans un souci de sécurisation de leurs procédures, que les acheteurs publics deviennent, notamment du fait de l’augmentation croissante des contentieux, de plus en plus vigilants sur les modalités de publicité.

Cette évolution des pratiques est notamment flagrante pour les marchés compris entre 4000 et 90 000 euros HT.

Or, c’est précisément sur ce segment d’achats que l’article 40 du CMP n’impose aucun support particulier de publication, et invite les acheteurs publics à mettre en œuvre une « publicité adaptée ».

La Circulaire d’application du Code précise que ces modalités peuvent être remplies notamment par voie d’affichage, par voie de presse ou par voie Internet.

Pour autant, bien que 3 types de supports soient ainsi proposés, on constate que les acheteurs publics sont de plus en plus nombreux à utiliser le support Internet, soit sur leurs propres sites, soit sur des sites nationaux ou régionaux, ou bien encore spécialisés par secteurs d’activité.

S’agissant de l’affichage, ce support est en effet à manier avec précaution. Il est susceptible de présenter certains risques contentieux dans la mesure où d’une part, la portée d’une telle publicité est faible, et d’autre part, elle pourrait être assimilée à une volonté de favoriser les entreprises locales. Le recours à ce procédé doit être envisagé soit en complément de l’annonce passé dans la presse, soit lorsque le coût de la publicité par voie de presse constitue une charge financière significative au regard du montant du marché envisagé. Dans tous les cas, l’acheteur public devra être en mesure, le cas échéant, de démontrer que ce mode de publicité a permis de diffuser l’information auprès d’un maximum d’entreprises.

S’agissant du support Internet, la circulaire d’application du Code des marchés publics indique que les acheteurs publics peuvent utiliser des profils d'acheteurs ou des sites de dématérialisation. Dans la mesure où un profil d'acheteur a une forte audience, on peut considérer ce moyen de publicité comme un support suffisant dans la mesure où la collectivité publique a procédé préalablement à une information générale des candidats potentiels sur son intention de publier ses avis par ce moyen. En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de rester prudent, et de ne considérer ce mode d'information que comme un moyen de publicité complémentaire venant appuyer une publication par voie de presse, même succincte, mais qui renverrait pour les détails à l'annonce mise en ligne.

On constate toutefois sur ce point que l’intervention de prestataires « relais », qui assurent une veille des avis de publicité mis en ligne sur ces sites permet à l’acheteur public de se prévaloir d’une plus large audience.

Or, c’est précisément cette audience, génératrice d’une réelle mise en concurrence, qui est recherchée par les textes et par les juridictions, afin de répondre aux obligations de « publicité adaptée » des MAPA.

Cette généralisation de l’utilisation de ces supports, incontestablement moins onéreux que la presse papier, semble être ainsi être de nature à conforter les acheteurs dans cette pratique, dès lors qu’elle génère elle-même de la part des fournisseurs potentiels de nouveaux comportements dans la recherche des avis d’appel à la concurrence.

II – LA SOUMISSION DE NOUVEAUX « POUVOIRS ADJUDICATEURS » AUX PRINCIPES GENERAUX DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Ce respect des principes de publicité et de mise en concurrence ne concerne désormais plus uniquement l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, depuis qu’est entrée en vigueur l’Ordonnance du 6 juin 2005.

Ce texte consacre en effet l’application de ces obligations à une nouvelle catégorie d’acteurs, qualifiés par le texte de « Pouvoirs adjudicateurs ».

S’agissant du champ d’application, l’article 3 donne une définition de cette notion, dont il résulte désormais qu’un organisme sera soumis à l’Ordonnance lorsqu’il répond à deux critères cumulatifs : D’une part un critère téléologique consistant à l’objectif de satisfaction d’un intérêt général, et un critère complémentaire, consistant en la dépendance de cet organisme vis-à-vis d’un pouvoir adjudicateur soumis au Code ou à l’Ordonnance. Cette dépendance pouvant résulter alternativement du mode de financement de l’organisme, de l’organisation de sa gestion ou de son administration.

En d’autres termes et pour simplifier cette définition,il apparaît que toute connotation « publique » de la structure, notamment en terme de financement ou de gestion, est susceptible de la faire basculer dans la catégorie des « pouvoirs adjudicateurs » soumis à l’Ordonnance.

Lorsque l’on transpose ces critères dans le domaine des collectivités locales ou dans le domaine hospitalier, on peut considérer que de nombreuses structures telles que les associations lois A901, les OPHLM, les SEM, les Hôpitaux privés PSPH, les Groupements d’Intérêt Public, les Groupements d’Intérêt économique, les Centre de Lutte contre le Cancer ou encore les Groupements de coopération sanitaires sont susceptibles de relever du champ d’application de l’Ordonnance.

S’agissant des obligations à respecter, on constate que l’Ordonnance organise les mêmes procédures de marchés, qui sont notamment envisagées en considération de leurs montant.

Ainsi, le seuil des marchés est il arrêté à 210 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services, et à 5 270 000 euros HT pour les marchés de travaux. (2)

Au-delà de ces seuils, on retrouve les mêmes procédures formalisées que celles définies par le Code des marchés publics (Appels d’offres, marchés négociés, dialogue compétitif, concours).

S’agissant des obligations de publicité de ces procédures, on constate qu’elle n’est envisagée que sous la seule contrainte d’une publication au JOUE. Dans la mesure où la réelle efficacité de cette publication peut prêter à discussion, on peut considérer que de nombreux acheteurs doubleront cette modalité par une publication au BOAMP.

En outre, on constate que le texte prévoit l’équivalent de la « procédure adaptée » pour les marchés inférieurs à 210 000 € HT. (3)

Le texte de l’ordonnance donne toutefois peu de précisions sur les modalités de publicité et de procédure à suivre en dessous des seuils communautaires, et invite ainsi les acheteurs à organiser une publicité « adaptée ».

De fait, un raisonnement par transposition des textes et de la jurisprudence permet de considérer que les acheteurs publics ou privés soumis à l’Ordonnance du 6 juin 2005 appliqueront probablement, en dessous des seuils communautaires, les mêmes modalités de publicité et de mise en concurrence, et notamment la diffusion des avis par la voie de presse, et par la voie Internet.

Le respect de ces obligations de publicité et de mise en concurrence est d’autant plus important que leur transgression est susceptible de faire l’objet de recours contentieux de la part de candidats évincés de la procédure. A ce titre, des dispositions relatives aux recours ont été expressément prévues par l’ordonnance du 6 juin 2005, qui sont susceptibles, en cas de manquement, d’aboutir à l’annulation de la procédure.

En conclusion sur ces développements, trois observations peuvent être formulées :

- En premier lieu, l’entrée en vigueur de l’Ordonnance du 6 juin 2005 ouvre pour les fournisseurs une nouvelle catégorie de marchés potentiels, qui ne faisaient jusqu’à présent l’objet d’aucune mesure de publicité et de mise en concurrence.

- En deuxième lieu, l’accès à ces nouveaux marchés implique de la part des fournisseurs une veille régulière des avis de publicité, dont il semble depuis quelques mois qu’ils se retrouvent davantage sur des supports Internet que sur les supports papiers jusqu’à présent exclusivement utilisés en matière de marchés publics.

- En troisième et dernier lieu, on constate également une généralisation de la pratique des MAPA, au détriment de la pratique de l’appel d’offres. L’utilisation de cette nouvelle procédure présente ainsi l’avantage de sortir de la lourdeur et du formalisme des procédures administratives, en autorisant non seulement une simplification des démarches, mais également et surtout une négociation entre l’acheteur et le fournisseur, qui demeure le principal vecteur d’un achat optimisé.

Rodolphe RAYSSAC
Avocat à la cour

(1) Voir notamment CE 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais ; TA Montpellier, Ord. 14 mars 2006, Commune de Bompas.
(2) Article 7 du décret
(3) Article 10 du décret

Maître RAYSSAC est avocat spécialiste du droit des marchés publics. Son activité s’exerce dans le domaine des contrats publics, et plus particulièrement en matière de passation et exécution des marchés publics. Il intervient essentiellement dans le conseil et le contentieux des contrats passés par les collectivités locales et les établissements publics de santé.

Maître RAYSSAC est par ailleurs l’auteur d’un ouvrage intitulé « Guide des marchés à procédure adaptée », publié par le Moniteur en Janvier 2007.

Contactez Maître Rayssac